Рейтинг: 4.6/5.0 (1831 проголосовавших)Категория: Бланки/Образцы
zhe4359
08.11.2011 20:57:49
В связи с принятием Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ «О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», внесшего ряд изменений в Жилищный кодекс РФ, правомерно ли в настоящее время заключать трудовой договор с председателем правления товарищества собственников жилья? Если правомерно, то кто заключает данный договор и в каком порядке устанавливается размер заработной платы?
Изменения в ЖК РФ, внесенные Федеральным законом от 04.06.2011 N 123-ФЗ ''О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации'', в части возможности трудовых отношений с председателем правления ТСЖ устанавливают запрет лишь на совмещение председателем правления ТСЖ своей деятельности как председателя правления ТСЖ с другой трудовой деятельностью (например, в качестве бухгалтера, юрисконсульта и т.п.) в ТСЖ ( ч. 3.1 ст. 147 ЖК РФ)
В случае если на общем собрании членов товарищества собственников жилья в порядке, установленном п. 11 ч. 2 ст. 145 ЖК РФ, принято решение о периодических выплатах вознаграждения - заработной платы председателю правления ТСЖ за выполнение им функций, предусмотренных ст. 149 ЖК РФ, то заключение с председателем ТСЖ трудового договора будет правомерным. Трудовой договор с председателем правления от имени ТСЖ заключает лицо, уполномоченное правлением ТСЖ, если данный вопрос не отнесен к компетенции общего собрания членов товарищества уставом товарищества, что следует из ч. 3 ст. 147 ЖК РФ. Размер заработной платы в трудовом договоре с председателем правления определяется решением общего собрания членов товарищества собственников жилья ( п. 11 ч. 2 ст. 145 ЖК РФ)
Изменения в ЖК РФ, внесенные Федеральным законом N 123-ФЗ, в части возможности трудовых отношений с председателем правления ТСЖ устанавливают запрет лишь на совмещение председателем правления ТСЖ своей деятельности как председателя правления ТСЖ с другой трудовой деятельностью (например, в качестве бухгалтера, юрисконсульта и т.п.) в ТСЖ
Обязанности управляющего закреплены уставом товарищества. Он представляет интересы ТСЖ при общении с третьими лицами.
На основании доверенности управляющий может обращаться органы местного самоуправления с ходатайствами.
К примеру, если у дома протекает крыша, управляющий может написать заявление с требованиями о ремонте.
Полный перечень обязанностей определяется общим собранием товарищества.
Кто это?Управляющий ТСЖ – неюридическое лицо, которое обязано организовывать все административно-правовые функции в работе товарищества.
Если есть управляющий, это не означает, что председатель и правление передают все свои функции и полномочия ему.
При организации ТСЖ назначается управляющий. Ему предъявляется должностная инструкция, согласно которой определяется его круг обязанностей.
Как назначается?Назначается управляющий при создании ТСЖ по представлению председателя правления:
На основании статьи 149 Жилищного кодекса Российской Федерации пункта 2, управляющий должен действовать на основе доверенности, выданной председателем товарищества.
Также председателем утверждается должностная инструкция, согласно которой определяются:
При помощи должностной инструкции определяется и круг требований к кандидатуре. Кроме того, деятельность регулируется уставом ТСЖ.
ПолномочияУправляющий ТСЖ и председатель ТСЖ – это разные люди наделенные каждый своими полномочиями. Круг функций определяется собственниками жилья, а закрепляется все самим председателем. При этом вид договора не имеет значения.
Управляющий ТСЖ – это своего рода представитель, доверенное лицо собственников жилья. На него возложена масса функций.
Кроме них, управляющий имеет и свои права, они определяются дополнительным пунктом должностной инструкции.
ПраваЕсли в процессе деятельности были выявлены недостатки, то управляющий может сообщить о них председателю, а также принять меры по их устранению.
Если для решения вопросов и задач необходимо привлечь специалистов, то управляющий может это сделать.
При этом он имеет право раздавать указания на выполнение работ самостоятельно.
Если сотрудники эксплуатационной службы серьезно нарушили требования, то управляющий имеет право их отстранить от работы.
Интересуют плюсы и минусы создания ТСЖ? Узнайте о них тут .
ОбязанностиКаждый председатель наделяет обязанностями управляющего, исходя из интересов ТСЖ. Все зависит от степени доверия.
Если оно полное, то можно привлечь управляющего к следующим обязанностям:
В данном случае все зависит от уровня доверия к человеку.
Требования к кандидатуре управляющего определяются согласно установленному положению.
Все зависит от конкретного товарищества:
Ответственность, усидчивость и решимость – неотъемлемые качества сотрудника товарищества.
Также управляющий должен владеть информацией о техническом устройстве дома. Быть ознакомлен с нормативными документами, проектными, договорными и иными.
ОтветственностьКроме прав и требований, управляющий несет ответственность за свою деятельность. Определяется она должностной инструкцией.
Если управляющий не соответствует и не выполняет требования по работе в товариществе, то он может быть уволен с должности в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации.
Если в процессе деятельности управляющего обнаружено нецелевое использование денежных средств, кражи и мошенничество, то он несет уголовную ответственность.
Кроме того, материальный ущерб подлежит восстановлению.
Если управляющий что-либо испортил, то он обязан за свой счет произвести ремонтные работы.
Обязательно нужно соблюдать правила трудового порядка и противопожарную безопасность, если выявлено нарушение, то управляющий может быть наказан штрафом.
ДоговорДоговор заключается на основании Трудового кодекса РФ. Он может быть стандартным трудовым, где указана дата заключения или гражданско-правовым.
Последний представляет собой своеобразный акт оказания услуг на определенный временной промежуток.
Выбирается форма заключения договора самим Председателем и управляющим.
Какие требуются документы для создания ТСЖ? Подробный перечень здесь .
Как создать ТСЖ в многоквартирном доме? Пошаговая инструкция в этой статье .
Взаимодействие с товариществом собственников жильяСпособ сотрудничества ТСЖ и управляющего может быть ограничен рамками 2-х моделей.
Каждое товарищество выбирает самостоятельно, что ему ближе:
В любом случае, управляющий несет ответственность за выбранное решение. В случае недовольства жильцов он может быть снят с поста.
На видео о работе членов правления ТСЖО порядке оплаты труда председателей ТСЖ
В соответствии с ч. 3.1 ст. 147 ЖК РФ: «Членом правления товарищества собственников жилья не может являться лицо, с которым товарищество заключило договор управления многоквартирным домом, или лицо, занимающее должность в органах управления организации, с которой товарищество заключило указанный договор, а также член ревизионной комиссии (ревизор) товарищества. Член правления товарищества собственников жилья не может совмещать свою деятельность в правлении товарищества с работой в товариществе по трудовому договору. а также поручать, доверять другому лицу или иным образом возлагать на него исполнение своих обязанностей члена правления товарищества».
Согласно ч. 3 ст. 147 ЖК РФ: «Правление товарищества собственников жилья избирает из своего состава председателя товарищества, если избрание председателя товарищества не отнесено к компетенции общего собрания членов товарищества уставом товарищества».
Таким образом, исходя из приведенных положений, председателем правления товарищества собственников жилья в любом случае является член правления. Поэтому требования, которые в ч. 3.1 ст. 147 ЖК РФ предъявляются к членам правления товарищества, в равной степени распространяются и на председателя такого правления.
Следовательно, председатель правления товарищества собственников жилья, поскольку он является членом правления такого товарищества, не может совмещать свою деятельность в правлении товарищества с работой в товариществе по трудовому договору, а также поручать, доверять другому лицу или иным образом возлагать на него исполнение своих обязанностей члена правления товарищества.
С председателем правления товарищества собственников жилья не заключается трудовой договор на выполнение функций председателя. Исходя из этого, в силу отсутствия трудовых правоотношений между товариществом и председателем его правления, последний не может получать заработную плату. За выполнение своих функций председатель правления товарищества вправе получать вознаграждение в соответствии с положениями устава товарищества и решением общего собрания членов такого товарищества.
Что касается председателя правления товарищества, который выполнял свои функции на основании трудового договора (на профессиональной основе) до внесения рассматриваемых изменений в Жилищный кодекс РФ, то полагаем, что в этом случае такой председатель может продолжать работать на основании трудового договора, но только до момента истечения срока его полномочий (2 года). После этого, избрание председателя, выполнение им своих полномочий и его материальное вознаграждение должно осуществляться по новому закону.
Данная позиция основывается на том правовом принципе, что закон не имеет обратной силы. Следовательно, все действия, которые были произведены до вступления в силу нового закона, и являлись правомерными в соответствии с законом предшествовавшим, признаются действительными. Вступление в силу нового закона не является основанием к тому, чтобы переделывать то, что было сделано на основании предшествовавшего закона. Таким образом, полагаем, что отсутствуют основания для расторжения трудового контракта, заключенного с председателем правления товарищества до принятия Федерального закона от 04.06.2011 № 123-ФЗ.
По нашему мнению, в соответствии с измененным законодательством между товариществом и председателем правления товарищества (который избран после вступления в силу рассматриваемых изменений) не может существовать ни отношений по трудовому договору, ни отношений по гражданско-правовому договору (возмездное оказание услуги и т.п.). Такой председатель правления должен осуществлять свои полномочия только на основания соответствующего решения правления (или общего собрания членов товарищества) о своем избрании на эту должность.
Оплату за выполнение своих полномочий председатель правления товарищества, а также другие члены правления, получают в соответствии с решением общего собрания членов товарищества, которое определяет размер такого вознаграждения в силу п. 11 ч. 2 ст. 145 ЖК РФ, согласно которой к компетенции общего собрания членов товарищества собственников жилья относится определение размера вознаграждения членов правления товарищества, в том числе председателя правления товарищества.
В настоящее время во многих ТСЖ и ЖСК возникают вопросы, связанные с положениями, изложенными в п.3.1. статьи 147 Жилищного Кодекса РФ в части осуществления председателем и членами правления деятельности в исполнительном органе Товарищества (Кооператива) по трудовому договору с ТСЖ (ЖСК) и получения заработной платы.
Также множество вопросов возникает в связи с совмещением функций председателя правления и управляющего, поскольку в большом числе ТСЖ и ЖСК председатели правления осуществляют функции по организации управления многоквартирным домом.
В действующем жилищном законодательстве не содержится запрета на оформление трудовых отношений с председателем правления товарищества собственников жилья (равно как и с членами правления). Однако складывается устойчивое мнение, что изменения в жилищном законодательстве, в частности положения ч.3.1. статьи 137 ЖК РФ, следует рассматривать именно как ограничения в части трудовых отношений с председателями правлений и получения ими заработной платы.
Госдума поддержала позицию Ассоциации ТСЖ и ЖСК: запрета на заключение трудового договора с председателем ТСЖ и ЖСК в законодательстве нет. Председатель комитета Государственной Думы по жилищной политике и жилищно-коммунальному хозяйству Галина Петровна Хованская дает разъяснения по данному вопросу в своем письме .
1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. Правление в соответствии с ч. 1 ст. 147 Жилищного кодекса РФ, является исполнительным органом ТСЖ "___________" (далее - ТСЖ), осуществляющим руководство текущей деятельностью общества и подотчетным общему собранию членов ТСЖ.
1.2. Правление избирается из числа членов ТСЖ общим собранием членов ТСЖ. Количественный состав членов Правления определяется Общим собранием членов ТСЖ и не может быть меньше ____ человек.
1.3. Срок полномочий членов Правления составляет ________ (не более 2-х лет).
1.4. Члены Правления не могут входить в состав Ревизионной комиссии ТСЖ.
1.5. Члены Правления могут избираться неограниченное число раз.
1.6. Правление и каждый член Правления в отдельности при осуществлении своих полномочий руководствуются законодательством Российской Федерации, Уставом ТСЖ и настоящим Положением.
1.7. С Председателем Правления и иными членами Правления, состоящими с ТСЖ в трудовых отношениях, ТСЖ заключает трудовой договор в порядке, предусмотренном действующим трудовым законодательством. Трудовой договор с Председателем Правления ТСЖ от имени ТСЖ подписывает один из членов Правления, уполномоченный Правлением на заседании. ТСЖ гарантирует оплату труда членов Правления, состоящих в трудовых отношениях с ТСЖ.
1.8. Общим собранием членов ТСЖ может быть принято решение о выплате вознаграждения членам Правления. В этом случае Правление на своих заседаниях решает вопрос об использовании и распределении денег, полученных от членов ТСЖ на основании принятого решения.
1.9. Полномочия члена Правления могут быть прекращены досрочно по следующим основаниям: - по собственному желанию;
- по требованию не менее __________ от общего числа членов Правления.
В случае досрочного прекращения полномочий более 2/3 членов Правления, Правлением созывается общее собрание членов ТСЖ, на котором избирается Правление в новом составе.
1.10. При выборах нового состава Правления, оно считается полномочным со дня принятия решения Общим собранием членов ТСЖ. При этом ранее действовавший состав Правления обязан осуществить передачу технической, бухгалтерской и иной документации, а также учредительных и иных документов и печати ТСЖ вновь избранному составу Правления в срок не более ____________ дней по акту.
1.11. Деятельностью Правления руководит Председатель Правления, выбираемый членаи Правления из своего состава.
2. КОМПЕТЕНЦИЯ ПРАВЛЕНИЯ <*>
2.1. Правление осуществляет руководство текущей деятельностью ТСЖ, за искючением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания членов ТСЖ и председателя Правления.
2.2. В обязанности Правления ТСЖ входят:
2.2.1. Соблюдение ТСЖ действующего законодательства и требований Устава ТСЖ.
2.2.2. Контроль за своевременным внесением членами ТСЖ установленных обязательных платежей и членских взносов.
2.2.3. Составление смет доходов и расходов ТСЖ на соответствующий год, отчетов о финансовой деятельности, представление их на утверждение общему собранию членов ТСЖ.
2.2.4. Управление многоквартирным домом или заключение договора на управление им.
2.2.5. Заключение договоров на обслуживание и ремонт общего имущества.
2.2.6. Наем и увольнение работников для обслуживания многоквартирного дома.
2.2.7. Заключение от имени собственников и за их счет договоров на выполнение работ и оказание услуг по содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предоставлению коммунальных и прочих услуг.
2.2.8. Прием заявлений о вступлении в члены ТСЖ и выходе из него.
2.2.9. Ведение списка членов ТСЖ, а также делопроизводства, бухгалтерского учета и отчетности.
2.2.10. Созыв и проведение общих собраний членов ТСЖ.
2.2.11. Установление и фиксирование фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, составление соответствующих актов.
2.2.12. Установление фактов причинения вреда имуществу собственников.
2.2.13. Хранение проектной, технической, а также исполнительной и иной документации на многоквартирный дом, внесение изменений и дополнений в указанную документацию в порядке, установленном законодательством.
2.2.14. Выдача собственникам помещений справок и иных документов в пределах своих полномочий.
2.2.15. Ведение бухгалтерской, статистической и иной отчетности.
2.2.16. Рассмотрение заявлений и жалоб собственников помещений.
2.2.17. Разработка и вынесение на утверждение общего собрания членов ТСЖ: перечней работ по содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества; перечней дополнительных работ; расчета стоимости работ.
2.2.18. Расчет размеров платы за жилое помещение и взносов для всех собственников помещений, а также членских взносов для членов ТСЖ.
2.2.19. Осуществление контроля и требование исполнения договорных обязательств управляющей, обслуживающими, ресурсоснабжающими и прочими организациями.
2.2.20. Организация приемки работ и услуг, выполненных и оказанных по заключенным договорам.
2.2.21. Осуществление проверки технического состояния общего имущества.
2.2.22. Реализация мероприятий по ресурсосбережению.
2.2.23. Выполнение иных обязанностей, вытекающих из Устава ТСЖ.
3. ЗАСЕДАНИЯ ПРАВЛЕНИЯ
3.1. Заседание Правления созывается и проводится его председателем не реже 1 раза в месяц.
3.2. Члены ТСЖ имеют право свободно посещать любые заседания Правления.
3.3. Заседание Правления признается правомочным при участии в нем большинства членов правления.
3.4. Решение Правления оформляется протоколом, который ведется на каждом заседании Правления. Протоколы ведет член Правления, выполняющий обязанности секретаря. Срок оформления протокола заседания Правления составляет ________ дней. Заверенные копии и выписки из протоколов заседаний Правления предоставляются любому члену Правления по его заявлению в срок не более ____________ дней.
4. ПРЕДСЕДАТЕЛЬ ПРАВЛЕНИЯ
4.1. Правление товарищества собственников жилья избирает из своего состава председателя.
4.2. Председатель Правления действует от имени ТСЖ без доверенности. Другие члены Правления могут выступать от имени ТСЖ на основании доверенностей, выданных председателем.
4.3. Компетенция председателя Правления определена в Положении о Председателе Правления ТСЖ.
4.4. В случае отсутствия председателя Правления его обязанности выполняет член Правления, назначенный председателем или Правлением на период отсутствия председателя.
5. СТРУКТУРА ПРАВЛЕНИЯ. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЙ
5.1. Структура Правления утверждается самим Правлением.
5.2. Распределение обязанностей и компетенция каждого члена Правления утверждается Правлением. Председатель Правления вправе поручить выполнение обязанностей или работы любому члену Правления в рамках его должностных обязанностей и выполняемой трудовой функции.
5.3. Члены Правления 1 раз в неделю информируют председателя Правления в пределах своей компетенции обо всех существенных текущих вопросах. Председатель Правления координирует решение вопросов, находящихся в компетенции членов Правления, с целями и задачами ТСЖ.
5.4. Правление имеет право распоряжаться средствами ТСЖ, находящимися на банковских счетах, в соответствии с утвержденной в установленном Уставом ТСЖ порядке сметой.
5.5. Определение сумм вознаграждения членам Правления осуществляется самим Правлением в пределах денежных сумм, выделенных общим собранием членов ТСЖ в порядке, предусмотренном п. 11 ч. 2 ст. 145 Жилищного кодекса Российской Федерации.
6. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧЛЕНОВ ПРАВЛЕНИЯ
6.1. Члены Правления и председатель Правления несут ответственность перед ТСЖ за причиненные своими действиями или бездействием ТСЖ убытки. При этом не несут ответственности члены Правления, голосовавшие против решения Правления, которое повлекло за собой причинение убытков ТСЖ, или не принимавшие участия в голосовании по этому вопросу.
<*> C учетом положений ст. 148 Жилищного кодекса РФ.
Из изложенного ниже можно сделать вывод о том, что изменения в ЖК РФ, внесенные Федеральным законом N 123-ФЗ, а именно, дополнения статьи 147 ЖК РФ частью 3.1. не запрещают заключать с председателем правления ТСЖ трудовой договор, объектом которого является выполнение трудовой функции - должности председателя правления ТСЖ. Указанные изменения устанавливают запрет лишь на совмещение председателем правления ТСЖ своей деятельности как председателя правления ТСЖ с другой трудовой деятельностью в ТСЖ.
Толкование ч. 3.1. ст. 147 ЖК РФ. Член правления ТСЖ без зарплаты?
В первую очередь вызвало вопросы в толковании второе предложение абзаца, где указано, что член правления ТСЖ не может совмещать свою деятельность в правлении с работой в товариществе по трудовому договору.
Безвозмездно ли должен работать председатель ТСЖ или за вознаграждение (зарплату)?
Сразу следует сказать, что предположения и выдумки некоторых граждан о том, что теперь правление ТСЖ и его председатель должны исполнять свои обязанности исключительно безвозмездно не имеют под собой никаких оснований.
Причины внесения дополнений в ч 3.1. ст. 147 ЖК РФ
По нашему мнению, основной причиной нововведений являлись участившиеся случаи совмещения членами правления и председателями правления ТСЖ самых разных должностей.
Как правило, речь шла о работе члена правления ТСЖ (председателя правления) бухгалтером, юристом, экономистом, кассиром в данном ТСЖ. Но встречались случаи откровенно нескромного назначения себя одновременно на целый ряд должностей. Для иллюстрации можно привести пример из судебной практики.
Член правления ТСЖ, став работником ТСЖ, утратил право голоса на заседании правления . Решение суда
Суд признал незаконным решение правления ТСЖ. При этом суд указал следующее.
Из 5 присутствующих на данном правлении членов правления - М.Н. по состоянию на 14.07.2011г. в нарушение требований ст. 147 ч. 3.1 ЖК РФ - не мог являться членом правления товарищества собственников жилья т.к. с ним товарищество заключило трудовой договор (М. Н. назначен на должность управляющего ТСЖ).
Можно ли заключать трудовой договор с председателем ТСЖ?
Ввиду отсутствия легального толкования части 3.1 статьи 147 ЖК РФ, попытаемся понять что имел ввиду законодатель и как понимать данную норму права.
Трудовая функции председателя ТСЖ? Трудовой договор?
Согласно статье 57 ТК РФ. в трудовом договоре указываются в том числе трудовая функция - работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.
Правление ТСЖ - орган коллегиальный. Трудовую функцию члена правления ТСЖ (не являющегося председателем правления) определить действительно сложно хотя бы потому, что свои обязанности член правления исполняет лишь периодически присутствуя на собрании членов правления и как таковой деятельности (непрерывной) не осуществляет.
Подчинение председателя ТСЖ правилам внутреннего трудового распорядка - трудовые отношения
Согласно статье 15 ТК РФ. трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка.
Трудовые отношения с председателем правления ТСЖ отсутствуют . Из судебной практики
Р. обратилась в суд с иском к ТСЖ, и просила, в частности, взыскать задолженность по заработной плате, компенсацию за неиспользованный отпуск, компенсацию при расторжении трудового договора в размере 36 000 руб. компенсацию морального вреда в сумме 50 000 руб. судебные издержки в размере 27 000 руб.
Трудовые отношения с председателем правления ТСЖ и в отсутствие трудового договора
Председатель правления ТСЖ является руководителем ТСЖ. В силу ст. 273 ТК РФ руководителем организации признается физическое лицо, которое осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, независимо от ее организационно-правовых форм и форм собственности.
Трудовые отношения с председателем ТСЖ при фактическом допуске его к работе
Трудовое законодательство (статья 15 ТК РФ) определяет трудовые отношения как основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работнику правилам внутреннего трудового распорядка.
Председатель ТСЖ имеет право на отпуск, на компенсацию при досрочном прекращении его полномочий
Суд обязал ТСЖ допустить истицу к выполнению своих должностных обязанностей в должности оператора котельной, взыскал с ТСЖ в пользу истицы заработную плату за время вынужденного прогула в должности оператора котельной, компенсацию морального вреда, компенсацию за неиспользованный отпуск, компенсацию за досрочное прекращение полномочий председателя правления ТСЖ, при этом указал на необоснованность доводов ответчика о том, что трудовой договор с истицей является ничтожным, на основании п. 3.1 ст. 147 ЖК РФ, поскольку данные требования закона относятся к избранию в члены правления ТСЖ, уже работающего по трудовому договору лица.
Рекомендуем также более позднюю публикацию
на данную тему с обзором судебной практики:
Председатель ТСЖ без трудового договора. Право на зарплату и отпуск
Александр Отрохов, Правовой центр "Логос" (г. Омск) 05.04.2012г.
Copyright © Logos-pravo.ru При копировании гиперактивная ссылка "Logos-pravo.ru" обязательна.
Из общих основ функционирования такового некоммерческого юридического лица как Товарищество собственников жилья (далее по тексту ТСЖ) нам известно, руководство деятельностью данной управляющей организации должен осуществлять председатель его правления. избранного общим собранием членов ТСЖ.
Вместе с тем, члены правления. а также избранный ими председатель в силу положений ст. 143 Жилищного кодекса РФ обязаны иметь в собственности жилое или нежилое помещение.
Кстати, вопреки мнению некоторых «экспертов» членами правления, а соответственно и председателем ТСЖ не обязательно должен быть собственник именно жилого помещения (квартиры), так как законодательство не содержит ограничений для реализации данного права для собственников помещений. имеющих иное назначение.
Однако, при решении вопроса о том, кто же будет непосредственно осуществлять административно хозяйственные функции в ТСЖ выясняется, что члены правления и его председатель не имеют достаточно времени, а подчас квалификации или вообще желания участвовать в данном процессе на постоянной основе.
Вот именно в этот момент наступает время передачи части полномочий такому лицу как управляющий ТСЖ. который может быть введен в штат и соответственно стать наемным работником товарищества, или с ним заключается гражданско-правовой договор. Рассмотрим плюсы и минусы каждого варианта.
Договор с управляющим ТСЖ.
Трудовой договор с управляющим ТСЖ.
Вариант первый: берем управляющего ТСЖ в штат и заключаем с ним трудовой договор.
Для этого обратимся к ст. 144 и 148 Жилищного кодекса РФ. из которых можно сделать вывод, что для заключения трудового договора с управляющим ТСЖ нет необходимости собирать общее собрание, достаточно решения этого вопроса правлением.
После принятия правлением ТСЖ решения и его надлежащего оформления протоколом (п. 6 ст. 147 Жилищного кодекса РФ.) При этом, сам трудовой договор с управляющим ТСЖ от имени товарищества заключает председатель правления. Все остальные действия в отношении нового сотрудника ничем не отличаются от стандартных мероприятий при оформлении трудовых отношений: делается запись в трудовую книжку, составляется должностная инструкция, издаются необходимые приказы, начисляется и выплачивается заработная плата.
Минус данного подхода:
- При оформлении трудового договора с управляющим на ТСЖ (а именно на ту часть его финансов, которая складывается из платежей за содержание и ремонт общего имущества) падают расходы на оплату налоговых и иных платежей (например - пенсионных), что составит примерно 35-40% от установленной трудовым договором заработной платы.
- Оформление трудовых отношений влечет за собой права работника на великое множество гарантий его прав, установленных трудовым кодексом: управляющего ТСЖ нельзя будет уволить без достаточных оснований, ему положен отпуск, а также оформление всей предусмотренной трудовым законодательством документации. Малейшие нарушения в этой области влекут административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ (от 30 000 до 50000 рублей).
Гражданско-правовой договор с управляющим ТСЖ.На основании ст. 421 ГК РФ, п. 1 ст. 137 ЖК РФ, заключаем с управляющим ТСЖ гражданско-правовой договор, в котором предусматриваем помимо прав и обязанностей управляющего еще и условия его расторжения по желанию сторон (в установленный срок).
При этом получаем следующие преимущества:
- бремя налогообложения и оплаты пенсионных платежей переходит на самого управляющего;
- на ТСЖ не лежит обязанности соблюдения трудовых прав управляющего: ни ежегодного оплачиваемого отпуска, ни отпуска по уходу за ребенком;
- договор расторгается по инициативе товарищества по основаниям и в сроки, предусмотренные гражданско-правовым договором, а не трудовым кодексом.
Предлагаемый вариант решения вопроса называют модным словом АУТСОРСИНГ - передача организацией, на основании договора, определённых производственных функций на обслуживание другому лицу, специализирующемуся в соответствующей области.
Примерный перечень функций, которые можно поручить управляющему и как каким образом оформить его полномочия доверенностью читайте в статьях:
Должностная инструкция управляющего ТСЖ.
Жилищный кодекс о правлении ТСЖ и его председателе
В первую очередь нужно понимать, что председатель правления ТСЖ не выступает в качестве единоличного исполнительного органа, он является одним из членов правления с несколько расширенными полномочиями. Ввиду того что председатель - это член правления, начнем со статуса правления товарищества.
Правление ТСЖ - это исполнительный орган, который подотчетен общему собранию членов ТСЖ и осуществляет руководство деятельностью товарищества (п. п. 1, 4 ст. 147 ЖК РФ). Правление избирается из числа членов ТСЖ на срок не более двух лет. Однако не каждый член ТСЖ может стать членом правления. Соответствующие ограничения перечислены в п. 3.1 ст. 147 ЖК РФ, вступившем в силу 25.06.2011. Членом правления товарищества собственников жилья не может являться лицо, с которым товарищество заключило договор управления многоквартирным домом, или лицо, занимающее должность в органах управления организации, с которой товарищество заключило указанный договор, а также член ревизионной комиссии (ревизор) товарищества. Член правления товарищества собственников жилья не может совмещать свою деятельность в правлении товарищества с работой в товариществе по трудовому договору, а также поручать, доверять другому лицу или иным образом возлагать на него исполнение своих обязанностей члена правления товарищества.
Обязанности правления перечислены в ст. 148 ЖК РФ (перечень может быть расширен уставом ТСЖ). Как и любой исполнительный орган, правление среди прочего заключает договоры, нанимает работников, контролирует платежную дисциплину членов товарищества, организует их общие собрания. Именно правление ТСЖ распоряжается средствами товарищества, находящимися на расчетном счете в банке, в соответствии с финансовым планом ТСЖ (п. 4 ст. 151 ЖК РФ).
Кстати, согласно п. 7 ст. 148 ЖК РФ в обязанности правления входит ведение бухгалтерского учета и отчетности. Однако специальная норма (ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") гласит, что ведение бухгалтерского учета организуется руководителем экономического субъекта, который обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета. Здесь отметим, что под руководителем экономического субъекта для целей законодательства о бухгалтерском учете следует понимать лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющего, которому переданы функции единоличного исполнительного органа. Это определение, к слову, созвучно определению руководителя организации, применяемому в трудовом законодательстве: согласно ст. 273 ТК РФ руководитель организации - физическое лицо, которое осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.
Самое время перейти к полномочиям председателя правления. Повторим, что руководство деятельностью ТСЖ осуществляет правление, а главная задача председателя - обеспечить выполнение решений правления (п. 1 ст. 149 ЖК РФ). Для этого председатель в первую очередь имеет право давать указания и распоряжения всем должностным лицам товарищества, исполнение которых для этих лиц обязательно (очевидно, что и контролировать выполнение таких указаний будет именно председатель правления). Если в обязанности правления входит заключение договоров о содержании общего имущества, значит, правление принимает решение о том, с кем и на каких условиях нужно заключить договор, а непосредственно подписывать текст соглашения будет председатель, поскольку он действует без доверенности от имени товарищества. То же самое с наймом работников: правление согласует штатное расписание (в соответствии со сметой) и, возможно, конкретного кандидата, а председатель подписывает с ним договор. Правление распоряжается денежными средствами ТСЖ (то есть принимает решение о направлении расходования и сумме), а платежные документы подписывает председатель. Правление, обязанное осуществлять контроль платежной дисциплины собственников помещений (п. 2 ст. 148 ЖК РФ), принимает принципиальные решения о методах борьбы с неплательщиками (например, о подаче исков в суд по отношению к конкретным должникам), а соответствующее указание штатному юристу дает председатель, он же подписывает иск и вообще представляет интересы ТСЖ в отношениях с третьими лицами (в силу того, что действует от имени ТСЖ без доверенности). Ведение бухгалтерского учета и отчетности, согласно п. 7 ст. 148 ЖК РФ, является обязанностью правления, однако по бухгалтерскому законодательству ответственность за организацию бухучета несет одно физическое лицо, которым и является председатель (лицо, ответственное за ведение дел ТСЖ). Таким образом, можно прийти к выводу: хоть правление и названо исполнительным органом, оно фактически лишь принимает решения (причем только в рамках регулярных заседаний), а выполняет их именно председатель, который наделен соответствующими полномочиями. Например, в Жилищном кодексе не предусмотрено право других членов правления давать указания работникам ТСЖ.
Кроме того, что председатель обеспечивает выполнение решений правления ТСЖ, у него есть и собственное полномочие - совершать сделки, которые в соответствии с законодательством, уставом товарищества не требуют обязательного одобрения правлением товарищества или общим собранием его членов (п. 2 ст. 149 ЖК РФ). Значит, основные решения принимаются на заседаниях правления, а между заседаниями именно председатель ТСЖ фактически осуществляет руководство товариществом в соответствии с курсом, принятым общим собранием его членов и правлением, несмотря на то что председатель ТСЖ не является самостоятельным исполнительным органом согласно ЖК РФ.
Из прочтения ЖК РФ вовсе не следует, что главная цель председателя правления - руководство коллегиальным выборным исполнительным органом (правлением) (подобное утверждение можно встретить у некоторых экспертов). Председатель созывает заседание правления (п. 5 ст. 147 ЖК РФ), но такое заседание будет легитимным, даже если председатель не будет присутствовать на нем (п. 6 ст. 147 ЖК РФ указывает на необходимость присутствия не менее чем 50% общего числа членов правления). Жилищный кодекс не наделяет председателя каким-либо более весомым голосом и т.д. На заседании правления он такой же его член, как и другие. А вот вне заседаний председатель, повторим, реализует принятые правлением решения.
Мы так подробно описали круг обязанностей правления и полномочий председателя правления ТСЖ, чтобы стало очевидно, что председатель (в описанных в ЖК РФ рамках) постоянно и непрерывно осуществляет деятельность по управлению ТСЖ <1>. Сделать аналогичный вывод в отношении других членов правления вряд ли возможно.
--------------------------------
<1> В ситуациях, когда ТСЖ заключило договор управления с УК либо наняло управляющего ТСЖ по трудовому или гражданско-правовому договору, выполнять решения правления председатель уже фактически не будет. Здесь нужно отдельно смотреть, можно ли отнести осуществляемую председателем деятельность к трудовой функции.
Отдельно следует сказать о вознаграждении членов правления. Определение вознаграждения членов правления ТСЖ, в том числе его председателя, отнесено к исключительной компетенции общего собрания членов ТСЖ (пп. 11 п. 2 ст. 145 ЖК РФ). Предполагается, что общее собрание может вообще не устанавливать вознаграждение членам правления, в этом случае считается, что они выполняют свои обязанности на общественных началах. Вознаграждение может устанавливаться как всем членам правления, так и только председателю, как в виде единовременной выплаты по итогам года (по итогам рассмотрения годового отчета), так и в виде ежемесячной выплаты.
К сведению. Если на общее собрание членов ТСЖ не выносился вопрос об установлении размера вознаграждения председателю правления ТСЖ, решение правления об утверждении размера оплаты труда председателя является незаконным. При этом правом на предъявление иска к председателю о взыскании выплаченной заработной платы обладает только само ТСЖ (см. Апелляционное определение Мурманского областного суда от 02.05.2012 по делу N 33-902).
О трудовых отношениях
На практике в подавляющем большинстве случаев между ТСЖ и председателем правления ТСЖ заключается трудовой договор. Следует признать, что такие действия имеют под собой основу. Так, согласно ст. 15 ТК РФ под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В соответствии со ст. 17 ТК РФ трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции. Работу председателя правления ТСЖ следует отнести к работе по должности в соответствии со штатным расписанием, ведь обычно такую должность вводят в штатное расписание. А выше было описано, что подобная работа подразумевает постоянное, непрерывное выполнение определенных должностных обязанностей. Но говорить о трудовых отношениях можно только при условии установления вознаграждения председателю правления в виде заработной платы.
Заключать трудовой договор выгодно и ТСЖ, и председателю. Так, например, товарищество сможет воспользоваться положениями об ответственности руководителя организации за причиненный ТСЖ ущерб (см. ст. 277 ТК РФ, Апелляционное определение Астраханского областного суда от 23.05.2012 по делу N 33-1530/2012 <2>). В свою очередь председатель правления вправе рассчитывать не только на ежемесячную оплату труда, но и на социальные гарантии (обеспечиваемые отчислениями на обязательное страхование).
--------------------------------
<2> Председатель правления ТСЖ осуществлял деятельность на общественных началах, никакой договор с ним не заключался, устав ТСЖ не предусматривал мер ответственности председателя правления за причиненные ТСЖ убытки. В связи с этим суд отказал ТСЖ во взыскании ущерба с председателя.
Считаем неверным утверждение о том, что во всех случаях председатель правления ТСЖ не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, а ТСЖ не обязано обеспечивать ему необходимые условия труда. Наоборот, трудно представить себе гражданина, который только из альтруизма будет ежедневно, в течение всего рабочего дня, круглогодично (без регламентированных выходных дней и отпусков, больничных), полностью за свой счет (не требуя оборудованного оргтехникой, средствами связи и пр. рабочего места) обеспечивать выполнение решений правления, принимать текущие управленческие решения и, более того, нести ответственность за деятельность ТСЖ в целом.
Если вознаграждение членам правления (в том числе председателю) не выплачивается совсем (и в штатном расписании отсутствуют должности председателя и членов правления), считается, что такие лица работают на общественных началах, трудовые отношения с ними не возникают (трудовые договоры не заключаются, и не приходится говорить об обеспечении условий труда, нормировании рабочего времени). В этом случае неправильно считать, что трудовые отношения с председателем возникли на основании фактического допуска к работе (ст. 16 ТК РФ). Например, в Кассационном определении от 18.01.2012 по делу N 33-352/2012 Омский областной суд отклонил иск бывшего председателя правления ТСЖ о взыскании заработной платы исходя из МРОТ, установив, что трудовые отношения не возникли, поскольку вознаграждение председателю не устанавливалось, трудовой договор не был заключен, председатель действовал на общественных началах. В этом случае, полагаем, нет нарушения трудового законодательства: во-первых, одним из признаков трудовых отношений является возмездность, а общее собрание членов ТСЖ не обязано устанавливать вознаграждение председателю правления, во-вторых, закон знает безвозмездный труд (например, труд добровольцев в благотворительных организациях), но он регулируется уже гражданско-правовым законодательством.
По мнению автора, неправильно считать, что правоотношения членов правления (в том числе председателя) и ТСЖ имеют одну неизменную сущность независимо от наличия вознаграждения и объема выполняемых обязанностей. Наличие вознаграждения имеет существенное значение:
- если оно установлено в виде заработной платы (и должность введена в штатное расписание), налицо трудовые отношения, даже если трудовой договор не оформлен <3>;
- если его нет вовсе, имеют место безвозмездные правоотношения (можно рассуждать о характере этих правоотношений: основаны ли они на двустороннем договоре, возникают ли исключительно на основании устава ТСЖ и закона и пр.);
- если вознаграждение установлено единовременно (что исключает возможность заключения трудового договора), вероятно, следует признать наличие гражданско-правовых отношений между членами правления и ТСЖ (ТСЖ выплачивает вознаграждение, а члены правления выполняют определенные обязанности).
--------------------------------
<3> Апелляционное определение Костромского областного суда от 24.09.2012 по делу N 33-1435.
Дополнительно отметим, что закон не обязывает руководство ТСЖ заключать трудовой договор с председателем правления, такой договор может быть заключен по соглашению сторон.
О трактовках п. 3.1 ст. 147 ЖК РФ
Формулировка обозначенного пункта ставит под сомнение возможность заключения с председателем ТСЖ трудового договора, но не дает однозначного ответа на этот вопрос. Кроме того, если углубиться в ее изучение, можно прийти к выводу, что ТСЖ не вправе привлекать к работе управляющего (на основании трудового или гражданско-правового договора).
Первое предложение рассматриваемого пункта гласит, что членом правления не может быть:
- лицо, с которым ТСЖ заключило договор управления МКД (а такой договор в силу п. 2 ст. 162 ЖК РФ заключается с управляющей организацией, которая может быть юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем <4>);
- лицо, занимающее должность в органах управления организации, с которой товарищество заключило договор управления;
- член ревизионной комиссии (ревизор) товарищества.
--------------------------------
<4> Пункт 2 Правил проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 N 75.
Эти ограничения понятны, поскольку исключают влияние на принятие членами правления тех или иных управленческих решений и обеспечивают независимость ревизионной комиссии.
Второе предложение п. 3.1 ст. 147 ЖК РФ более интересно. Во-первых, член правления не может совмещать свою деятельность в правлении с работой в ТСЖ по трудовому договору. Подчеркнем, законодатель говорит о деятельности в правлении, никак не конкретизируя ее сущность. Некоторые эксперты обращают внимание на то, что данная формулировка указывает на противопоставление деятельности в правлении и работы по трудовому договору, и делают вывод, что деятельность в правлении не может осуществляться на основании трудового договора. Иначе говоря, заключать с председателем (как и с любым членом) правления трудовой договор незаконно: для легитимного выполнения возложенных на членов (в том числе на председателя) правления обязанностей и получения вознаграждения достаточно положений ЖК РФ, устава ТСЖ и соответствующих решений общего собрания членов товарищества. Но при этом председателю предлагается самостоятельно в добровольном порядке уплачивать взносы в Пенсионный фонд. Еще один вариант узаконить вознаграждение председателя правления - заключить с ним договор на осуществление деятельности по надзору за состоянием и эксплуатацией жилищного фонда. Однако, по мнению автора, изложенному выше, трудовые отношения между ТСЖ и председателем правления возможны. И в этой ситуации изложенный выше запрет следует трактовать как невозможность одновременно быть членом правления (в том числе председателем по трудовому договору) и штатным работником ТСЖ (бухгалтером, электриком, сантехником и пр.). Причем нет смысла вдаваться в подробности, изучая вопрос о том, запрещено ли совмещение (выполнение другой работы в течение установленной продолжительности рабочего дня) или совместительство (осуществление другой работы в свободное от основной работы время), поскольку слово "совмещение" в ЖК РФ употреблено не в узкоспециальном (как в ТК РФ), а в общем смысле. Добавим, что даже если предположить верным противоположный подход, то весьма затруднительно представить себе какие-либо негативные последствия для председателя и ТСЖ, оформивших трудовой договор, если обе стороны (вторая сторона представлена общим собранием членов) заключили такой договор добровольно.
Во-вторых, член правления не может поручать, доверять другому лицу или иным образом возлагать на него исполнение своих обязанностей члена правления товарищества. Иначе говоря, член правления должен исполнять свои обязанности лично. В общем случае это означает, что на заседаниях правления должны присутствовать и голосовать по вопросам повестки именно те лица, которые были избраны на общем собрании членов ТСЖ. Одновременно нельзя забывать, что председатель правления также является его членом. Учитывая этот факт, можно прийти к выводу, что председатель правления не может возлагать на иное лицо исполнение своих обязанностей: одна категория обязанностей у него та же самая, что и у других членов правления, а вот вторая категория завязана на обеспечении выполнения решений правления. Если же ТСЖ привлекает управляющего к работе по трудовому договору, фактически все полномочия по обеспечению выполнения решений правления и осуществлению деятельности по управлению общим имуществом передаются управляющему (он дает указания и распоряжения штатным работникам ТСЖ, на основании доверенности заключает сделки и т.д.). Между тем не думается, что законодатель имел намерение поставить вне закона деятельность в ТСЖ управляющих, в частности, по трудовым договорам. По мнению автора, при толковании п. 3.1 ст. 147 ЖК РФ нужно исходить из общего смысла нормы - обеспечить независимость членов правления и участие в принятии решений именно тех людей, которым было оказано доверие на общем собрании членов ТСЖ. А вот конкретные формы, в рамках которых будут реализованы эти принципы, следует оставить на откуп самим товариществам.
Председатель правления ТСЖ не назван в качестве исполнительного органа товарищества (таковым является правление). Он представляет собой одного из членов правления, который наделен дополнительными полномочиями в целях обеспечения выполнения решений правления. По мнению автора, жилищное законодательство не содержит запрета на заключение трудового договора между председателем правления и ТСЖ (при соблюдении определенных условий) именно по поводу исполнения обязанностей председателя правления. Тем более что это удобно и выгодно как председателю, так и самому товариществу. Главное - обеспечить независимость правления (нельзя быть одновременно членом правления и лицом, нанятым для управления МКД, либо штатным сотрудником ТСЖ) и личное участие членов правления в его заседаниях.
С.Н.Козырева
Эксперт журнала
"Жилищно-коммунальное хозяйство:
бухгалтерский учет и налогообложение"
Подписано в печать
11.03.2013
Комментариев пока нет
Пожалуйста, авторизуйтесь, чтобы оставить комментарий.
